如何认定“是药还是毒”？

麻醉药品和精神药品（以下简称麻精药品）具有药品、毒品双重属性，认定医疗目的与否是辨别其“是药还是毒”以及行为人罪与非罪的关键。走私麻精药品医疗目的认定举证责任如何分配？考察要素以及走私自用和走私贩卖等不同情形的定性标准是什么？麻精药品具有特殊性，应依照相关法律规定严格管理，在司法实践中亦应区分不同情形，对走私（进口）、贩卖（销售）麻精药品的行为，进行恰当处理，以期实现司法的政治效果、社会效果、法律效果相统一。

据“12309中国检察网”公开的64件涉麻精药品不起诉案例发现，检察机关认定行为人明知所走私物品为国家规定管制的麻精药品，但出于治疗失眠、抑郁、嗜睡等医疗目的，作绝对不起诉的案件4起；相对不起诉的38件案例中，行为人系出于重症止痛、治疗失眠、抑郁等疾病的医疗目的走私麻精药品，认定犯罪情节轻微的案件共14起。

通过梳理发现，此类案件主要具有如下4个特点。一是药物对应病症类型集中，多为抑郁、失眠、嗜睡类精神疾病；二是为本人或亲友自用；三是麻精药品数量不大；四是对出于医疗目的走私麻精药品的究竟是作绝对不起诉还是相对不起诉没有统一、明确的标准。

相关法律规定及司法解释确认了利用麻精药品的药物属性治疗疾病的，不得认定该麻精药品为毒品且行为人不构成毒品犯罪的裁判原则。

禁毒法第二条、刑法第三百五十七条均规定，“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”属于毒品。禁毒法第二条亦明确规定“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品。”

《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》一文关于“非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题”论述更为明确，“麻精药品具有双重属性，无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通，只要被患者正常使用发挥疗效作用的，就属于药品；只有脱离管制被吸毒人员滥用的，才属于毒品。”

《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定，“不以营利为目的实施带有自救、互助性质的生产、进口、销售药品的行为，不应当认定为犯罪”。

麻精药品通过合法渠道流通时其药物属性系显性（显性属性的表述借鉴自生物遗传学中显性遗传表述，强调某一属性更加凸显） 属性，而通过非法渠道流通时其毒品属性则是显性属性。毒品认定的关键要素为药物成瘾性、违法性和危害性，对于具有药品、毒品双重属性的麻精药品，如何界分是否出于医疗目的是认定走私涉案麻精药品“是药还是毒”的关键，只有充分证实出于医疗目的或者有证据显示不排除系出于医疗目的，才能认定行为人不构成毒品犯罪或者认定犯罪情节轻微作定罪不起诉处理。

出于非法目的走私麻精药品在司法实务中的认定相对简单，但出于医疗目的认定相对困难，后者应对举证责任进行一定转移且区分不同情形进行认定。

医疗目的认定的举证责任。鉴于麻精药品的双重属性和主观意图（医疗目的）证明的困难性，为严密惩治毒品犯罪的法网，应将控诉方的举证责任进行一定转移，如行为人主张出于医疗目的，应提供相关线索和材料，只有充分证实出于医疗目的或者有证据显示不排除系出于医疗目的，才能认定行为人不构成毒品犯罪或者认定犯罪情节轻微作定罪不起诉处理。

走私麻精药品不同情形的认定。一般可分为两种情况，一是走私自用型。所购买、使用麻精药品系域外合法上市，数量较少，用药人无吸毒、滥用药物记录，如用于治疗经医院确诊的抑郁等病症，且按规定剂量服用，应认定行为人系出于医疗目的，不构成走私毒品犯罪；如用于治疗未经确诊但症状高度疑似抑郁、失眠等疾病的，宜对此种情形作相对不起诉处理。二是走私贩卖型。对于批量自境外购买麻精药品，并在境内出售的行为人，如基于互助目的，无偿代购或者少量加价向特定病患群体出售，对此不应认定为犯罪；如基于牟利目的，通过网络等方式向不特定群体大肆加价出售，未核实购买人购药原因和用途的，或者超出合理医疗用量、频率向他人出售的，则可以认定其具有放任的故意，应认定行为人构成走私、贩卖毒品罪。

本质上，行为人无论目的如何，只要是通过非正规渠道或手段自境外代购或海外直邮购买国家管制的麻精药品，都有可能导致麻精药品失管，甚至引发麻精药品滥用，危害人民群众身体健康，破坏社会秩序。因此，应采取相应措施，加强对出于医疗目的走私麻精药品行为的防范。

加强后续管理和综合治理。一是建立涉麻精药品不起诉人员、涉案药品信息库，防范药物滥用，加强常态监测监管；二是建立司法机关与政府药品监管部门的协调联动机制，建立未被列管但存在滥用风险的新类型麻精药品、有正常医疗需求的麻精药品信息共享、巡查和预警监测机制，及时回应社会关切并调整药品供应保障政策。

施行“因势利导、疏堵结合”的管控方针。麻精药品的管控，既要防范其滥用造成的社会危害又要满足群众正常医疗需求。一是畅通进口渠道，国家药品监督管理局应当构建包括麻精药品在内的临床急需用品进口工作机制，满足病患需求，预防走私风险；二是提升本土供应能力，鼓励临床急需的境外麻精药品生产企业积极在中国申请注册上市，对我国急需的已超过专利保护期的麻精药品，鼓励国内有能力的企业加快研发制造。

强化麻精药品双重属性法治宣传。一是强化案例公开，将出于非医疗目的走私、贩卖麻精药品被认定毒品犯罪的案例及时向社会公开；二是强化麻精药品列管目录宣传，新增列管的麻精药品，通过新闻发布等形式及时释明；三是强化麻精药品滥用危害性报道，结合涉麻精药品类毒品犯罪的办案情况，采取以案释法等形式，多措并举开展禁毒宣传教育，提高人民群众的认知和防范能力。